El Fideicomiso de Garantía: Ángulos y Vértices

Y es que la elasticidad que ofrece este instrumento para adaptarse a las más peculiares situaciones, su compatibilidad con cualquier otro negocio jurídico y su maleabilidad para hacer frente a las situaciones jurídicas más intrincadas, lo convierten en una herramienta ideal para la canalización de inversiones y la armonización de intereses encontrados. Tan solo con palpar que un mismo vehículo jurídico puede ser utilizado de manera natural para fines de planificación sucesoral, transferencia de bienes corporales o incorporales, administración de capitales, constitución de garantías, construcción de edificaciones, desarrollo de proyectos públicos o privados de infraestructura o de servicio, implementación de planes turísticos, realización de obras caritativas, culturales o de bienestar social, entre otras tantas opciones de gestión o de inversión; todo ello, sin que haya necesidad de establecer vínculos de sociedad ni involucrarse en la constitución y manejo de una nueva estructura empresarial o corporativa; no deja de resultar impresionante y de cautivar la mirada de quienes atentos siguen los pasos que viene marcando esta operación en nuestro país.

No basta pues, con simplemente contemplar el contorno de esta figura y conocer un poco de su pasado, tarea a la que hemos ya dedicado algunas jornadas. Para comprender su verdadera dimensión y esencia, es preciso examinar cómo se desempeña ante situaciones concretas, cuáles pudieran ser sus ventajas frentes a otras fórmulas factibles, qué valor agrega a la ecuación jurídica o de negocios y cuál ha podido ser su comportamiento en otros escenarios. Quedémonos, por lo pronto, con una de sus manifestaciones más útiles y extendidas: el Fideicomiso de Garantía.

Constitución y Funcionamiento de la Garantía.

Recordemos que en el fideicomiso, una o varias personas (fideicomitentes) transfieren determinados bienes o derechos (patrimonio fideicomitido) al fiduciario para que este los administre o disponga de ellos, en provecho de otras personas (fideicomisarios o beneficiarios) dentro de los cuales podrá encontrarse el propio fideicomitente. En el fideicomiso de garantía, el fideicomitente, es decir, quien transfiere los bienes o derechos al fiduciario es o se constituye en deudor o en garante del cumplimiento de una obligación en provecho del fideicomisario que es su acreedor. Los bienes así aportados al fideicomiso quedarán expresamente afectados o especializados al cumplimiento de ese propósito de servir de garantía al pago de una deuda, en caso de que la prestación acordada no sea cumplida en la forma originalmente pactada por las partes. A primera vista, los efectos del fideicomiso como instrumento de garantía no parecerían distanciarse mucho de las características típicas de las garantías reales tradicionales: pignoración o afectación de un bien corporal determinado para garantía del pago de una obligación. Sin embargo, cuando profundizamos en los detalles técnicos y en la dinámica de funcionamiento de la operación, percibimos claramente las diferencias y ventajas del fideicomiso de garantía.

Similitudes y Diferencias Frente a las Garantías Tradicionales.

Una de las peculiaridades que resaltan del fideicomiso cuando tratamos de compararlo o identificar sus ángulos y vértices con respecto a otros negocios jurídicos afines, es precisamente su difícil asimilación a las clasificaciones tradicionales de las operaciones y contratos típicos. En efecto, si partimos de la distinción ancestral entre garantías personales y reales, notaremos que el fideicomiso no corresponde propiamente a ninguna de las dos variantes. Se asimilaría más bien, a las denominadas garantías autónomas, surgida de la natural evolución de los negocios y de la creatividad de la doctrina, pero refrendada también desde hace buen tiempo en la jurisprudencia y en el derecho positivo del país originario de nuestra legislación. Ese sello de independencia de la garantía con respecto al crédito, característico de las garantías autónomas y que ha permitido darle cuerpo a un mecanismo en que el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación directamente al garante, quien estará obligado a cumplir el requerimiento “a primera demanda”, sin que tenga la facultad de escudarse en las excepciones personales del deudor, constituye justamente una de las derivaciones obligadas de la naturaleza misma de la garantía fiduciaria, toda vez que las obligaciones que el fiduciario contrae respecto del fideicomisario tienen una existencia propia, vinculadas tan solo en su origen con el crédito principal, pero cada una con un fundamento y unas manifestaciones particulares y en cierta forma, paralelas.

Sin riesgos mayores de caer en excesos, puede por ende afirmarse, que con el fideicomiso se combinan en una misma herramienta, las ventajas de las garantías reales y personales y que además se le añaden los atributos de las garantías autónomas. El principal aporte que a la certeza del cobro de la deuda, le añade una garantía de carácter personal, como la fianza, consiste en la buena imagen financiera del garante, construida fundamentalmente en función de su potencial liquidez para hacer frente de manera oportuna a sus compromisos económicos; por lo menos en la vida financiera moderna, en que la capacidad crediticia del individuo está prácticamente determinada por su historial financiero, quizás por encima de la cuantía y la solidez de su patrimonio.

En el caso de una garantía otorgada a través del fideicomiso, ese elemento personal de la garantía se pone de manifiesto en la confiabilidad de la persona del fiduciario, lo que permite proyectar con bastante grado de certidumbre las conductas esperadas del garante en caso de incumplimiento del deudor, pues en este caso la persona que funge como garante fiduciario , está legalmente compelido a adoptar una posición transparente, equidistante de los intereses contrapuestos del acreedor o del deudor, subordinado a las previsiones convenidas en el acto constitutivo del fideicomiso; con el ingrediente además, de que bajo nuestra legislación, la persona del fiduciario engloba las características de un ente moral, mercantil, profesional y especializado.

Ciertamente, en la legislación dominicana, a diferencia de lo que se admite en el derecho angloamericano y en algunas leyes latinoamericanas, la función de fiduciario necesariamente debe ser ejercida por una sociedad comercial especializada. Solo determinadas entidades de intermediación financiera y de valores o sociedades anónimas de objeto exclusivo gozan de la capacidad legal para fungir como fiduciarios, además de que estas instituciones se encuentran sometidas a un régimen de habilitación previa y de supervisión y control administrativo, lo que hace predecible el comportamiento del garante y le da firmeza a la garantía. El fiduciario habrá de fungir como un “fiador prudente y diligente” que dará una respuesta apropiada al requerimiento de pago mediante la ejecución de la garantía en los casos que resulte procedente, previa verificación de que se han cumplido todas las condiciones requeridas para la exigibilidad del crédito, evitando así la dilación en la recuperación, como también los atropellos o abusos en los procesos ejecutorio, lo que se hace posible gracias al propio diseño legal de la figura. La reglamentación contenida en el acto constitutivo del fideicomiso indicará cómo proceder en caso de falta de pago de la deuda y el hecho de que no puedan coincidir en una misma persona la condición de fiduciario y fideicomisario o de fiduciario y fideicomitente, permite que el fiduciario pueda ceñirse al cumplimiento de las instrucciones contenidas en la normativa del fideicomiso y pueda resistir cualquier tentación que por estar vinculado a intereses particulares pudiera experimentar si tuviera que decidir entre privilegiar sus propios apetitos u honrar la conducta prometida.

Por su parte, las garantías reales tienen de positivo el hecho de que especializan determinados bienes para hacer frente a una deuda, acentuando la certeza del crédito y privilegiando la posición del acreedor, efecto que con la garantía fiduciaria se maximiza, pues producto del traspaso de los bienes al fiduciario, los mismos habrán salido del patrimonio del deudor y/o garante real y quedarán segregados de los patrimonios personales de todas las partes que intervienen en la operación (fideicomitente-deudor, fiduciario-garante, fideicomisario-acreedor) para dar paso a la constitución de un patrimonio autónomo cuya titularidad legal encuentra cobija en la persona del fiduciario, pero quien estará convencionalmente obligado y legalmente conminado a darle a dichos bienes el uso que de manera específica el fideicomitente haya pautado.

Los vértices marcados identifican los principales puntos de contacto del fideicomiso con las garantías tradicionales y sirven también de punto de partida para delinear sus ángulos de distanciamiento frente a las mismas, dejando así resaltado el aspecto de la segregación patrimonial, como el elemento característicamente diferenciador del fideicomiso, a través del cual se pueden sortear las debilidades de las garantías personales y las dificultades operativas resultantes de la rigidez de las garantías reales. En efecto, la separación de los bienes constituidos en garantía fiduciaria, con respecto al patrimonio del deudor, del acreedor y del garante fiduciario, viabiliza una administración eficiente y productiva de los bienes fideicomitidos, conforme su naturaleza y destino, sin que sea necesario recurrir al desplazamiento de los bienes, sino al ejercicio puro y simple del derecho de propiedad por parte del fiduciario y con ello al ejercicio de sus poderes de administración y disposición sobre los bienes constituidos en fideicomiso, en provecho del o los fideicomisarios.

Amén de todo ello, con el fideicomiso se abre la posibilidad de que a las fórmulas convencionales de garantía que permiten especializar tan solo bienes corporales, mediante prenda o hipoteca o que apenas alcanza para “pignorar” algunos créditos financieros o títulos de valor; se pueda añadir un amplio teclado de modalidades novedosas de garantía; haciendo factible, tanto en términos técnicos como operativos, la afectación de créditos incorporales de cualquier especie, incluyendo derechos intelectuales y flujos futuros de efectivo, los que pueden entonces ser valorados y transferidos en calidad de garantía cuando aun no se han hecho exigibles a favor de su acreedor original. Se genera entonces la oportunidad de contar con una garantía mucho más versátil y funcional.

Los Procedimientos de Ejecución de la Garantía.

Uno de los aspectos de mayor atractivo del fideicomiso y que permite diferenciarlo de las garantías tradicionales, consiste en la posibilidad de acceder a un procedimiento convencional para la realización de la garantía, lo que simplifica la satisfacción indirecta del crédito mediante la venta o dación en pago de los bienes otorgados en garantía, sin necesidad de recurrir a los procedimientos de expropiación judicial. Es esa precisamente la razón por la cual, el debate que inicialmente se suscitó sobre el ámbito de aplicación del procedimiento de embargo inmobiliario consagrado en la Ley 189-11, oculta en realidad una falsa discusión. Al fideicomiso “no le interesa” un procedimiento especial de ejecución de las hipotecas, pues en puridad esta herramienta está diseñada para funcionar al margen de los procedimientos judiciales de ejecución de las garantías. La discusión entonces de si el procedimiento especial de embargo inmobiliario regido por la Ley 189-11 se aplica tan solo al fideicomiso y a las operaciones contempladas en dicha ley o si por el contrario su área de incidencia se extiende a cualquier hipoteca de carácter convencional es una discusión extraña al estudio del fideicomiso y por ende es el reflejo de un problema ficticio, imaginario o meramente aparente. No significa que las posiciones y los juicios externados al respecto no resulten interesantes, tanto por los argumentos como por los protagonistas, la discusión no deja de ser atrayente. De hecho, estas líneas probablemente reflejan una suerte de incontinencia a participar del debate, aunque solo en la medida en que ello resulta de interés para delimitar mejor las características de una ejecución fiduciaria por oposición a la ejecución hipotecaria, cuyas normas especiales de procedimiento antes que resultarle de aplicación restrictiva, en verdad le repelen, como el organismo que rechaza un cuerpo extraño.

Si el fideicomiso de garantía no conlleva la necesidad de procedimientos judiciales para obtener la realización de los bienes gravados, es decir, su conversión en un mecanismo de pago de la deuda; y, siendo esta la modalidad de fideicomiso que eventualmente necesitaría contar con un procedimiento que organice las actuaciones necesarias para alcanzar ese fin, qué utilidad tendría la consagración de un procedimiento judicial especial, precisamente para la ejecución de una garantía que no exige el apoderamiento de un tribunal. Este solo aspecto de carácter práctico, al margen de lo contenido en el propio texto de la ley, es suficiente para entender que el procedimiento de embargo inmobiliario organizado en la Ley 189-11 no es exclusivo del fideicomiso, pues solo será necesario recurrir al mismo cuando las partes al momento de constituir el fideicomiso así lo hayan establecido o cuando no hayan definido procedimiento alguno para la ejecución de la garantía, salvo que se trate de créditos personales del fiduciario y no de créditos vinculados a un determinado fideicomiso, situaciones todas de excepción. Ciertamente que en determinadas hipótesis surgirán contestaciones judiciales que impactarán el procedimiento extrajudicial de realización de la garantía o bien habrá que recurrir a fórmulas complementarias del derecho común, por ejemplo cuando se procure hacer efectiva la medida o decisión de realización de la garantía frente a su detentador y obtener la entrega material del bien objeto de garantía o la expulsión de su ocupante, aspecto sobre el que se deberá reflexionar además de lege ferenda.

Ya hemos comentado además, hasta de forma repetitiva que la Ley 189-11 corresponde a lo que metafóricamente se ha denominado una “ley ómnibus”, es decir, una pieza legal estructurada con diversos compartimientos cada uno de los cuales lleva una carga completamente distinta, con diferentes remitentes y destinatarios, lo cual explica que respondiendo a una política legislativa utilitaria, se hayan colocado en una misma normativa, previsiones que quizás no respondan a la misma lógica interpretativa, con el interés práctico de resolver problemas diversos mediante una sola reglamentación. Es lo que explica que en una ley que regula el fideicomiso, al mismo tiempo se organice un procedimiento especial de ejecución hipotecaria, a pesar de que cuando se recurre al fideicomiso con fines de garantía, una de las ventajas que se procura es la de contar con un procedimiento extrajudicial para consumar la realización de la garantía y obtener indirectamente el pago de la deuda.

Válido es puntualizar que hoy en día no existe duda alguna sobre la legitimidad de los procedimientos convencionales para fines de ejecución de la garantía fiduciaria, particularmente cuando se intenta contrastarlos frente al antiguo señalamiento de que constituía una fórmula evasiva a la prohibición del pacto comisorio. De entrada, la noción de pacto comisorio corresponde a una figura jurídica de bordes desgastados, cuyo volumen viene estrechándose cada día más, hasta quedar reducida su aplicabilidad a determinadas operaciones y a situaciones concretas. No debe olvidarse que en nuestro ordenamiento legal, la prohibición del pacto comisorio resulta del artículo 2088 del Código Civil que establece que “no se hace el acreedor propietario del inmueble solo por la falta de pago en el término convenido: cualquier cláusula en contrario es nula, pudiendo en este caso el acreedor proceder a la expropiación de su deudor por las vías legales”. Disposición que es complementada por el artículo 742 del Código de Procedimiento Civil dominicano, el cual precisa que “será nula y considerada como no existente toda convención en que conste que a falta de ejecución de los compromisos hechos con el acreedor, éste tenga derecho hacer vender los inmuebles de su deudor sin llenar las formalidades prescritas para el embargo de inmuebles”. Tal y como reseñan algunos tratadistas franceses , esta disposición hace referencia a una cláusula muy en boga en el antiguo derecho de ese país, conocida bajo el nombre de “clause de voie parée”, mediante la cual el deudor autorizaba la venta amigable ante un notario de los inmuebles hipotecados sin que fuere necesario agotar los procedimientos del embargo inmobiliario, lo que dio lugar a cuestionamientos por los peligros que acarreaba al deudor, quien se veía entonces forzado a aceptar la cláusula para poder optar por el crédito; renunciando con ello a las garantías procesales de los procedimientos legales y quedando así a expensas de la buena fe del acreedor. Sin embargo, en el marco de las confrontaciones entre abogados y notarios, quienes propugnaban cada cual por un procedimiento, conforme sus particulares intereses, ya que la vigencia o no de la regla habilitaba la intervención de unos u otros en los procesos; la jurisprudencia terminó entonces por validar esta cláusula.

De esta manera daba pie a la inserción del artículo 742 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto no formó parte de la redacción original del Código de Procedimiento Civil francés y fue incorporado al mismo mediante ley del 2 de junio del 1841 , sancionando con la nulidad el simple consentimiento del deudor para que los bienes dados en garantía fueran entregados al acreedor sin que se llenasen los procedimientos legales de expropiación. No obstante, el imperio de esta prohibición en la visión jurisprudencial moderna, se limita a los casos en los que la entrega pura y simple de los bienes ha sido pactada en el mismo contrato que genera la deuda, de forma tal que no se considera afectada de nulidad la expropiación voluntaria convenida mediante acuerdos posteriores.

Además, la Corte de Casación francesa estableció el criterio de que “el artículo 2088 no puede ser extendido bajo pretexto de analogía a otras situaciones extrañas al contrato de anticresis”, que es el título bajo el cual se enmarca dicha disposición legal. Por su parte, la jurisprudencia latinoamericana, al contrastar el fideicomiso frente al pacto comisorio ha recalcado que la facultad del fiduciario de ejecutar convencionalmente la garantía no es susceptible de ser impugnada sobre la base de la posibilidad de que este incurra en abusos: “Con el fideicomiso con fines de garantía es un instituto por el cual las partes pretenden eludir la excesiva onerosidad y difícil ejecución que presentan otras garantías, pudiendo dentro del amplio campo del principio de la autodeterminación contractual, establecer los medios más adecuados para evitar costos y fijar vías extrajudiciales de liquidación de bienes. En ese contexto, la nota más trascendente del fideicomiso de garantía es el ius vendendi, o sea, el derecho que tiene el fiduciario de vender o ejecutar los bienes fideicomitidos, con el fin de satisfacer su crédito o el del beneficiario, sin acudir a los tribunales…” por lo que tal previsión contractual es compatible con las disposiciones legales que regulan el fideicomiso y que autorizan al fiduciario a disponer de los bienes cuando los fines del fideicomiso así lo requieran, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario.”

En ese mismo sentido, y con una firmeza meridiana se ha pronunciado la jurisprudencia colombiana, al sostener el criterio de que “Las estipulaciones contenidas en contratos de fiducia mercantil en garantía, en cuanto permiten al fiduciario, según el caso, vender o transferir en dación en pago al acreedor los bienes fideicomitidos, no constituyen una expresión del pacto comisorio, por lo que bien pueden las partes acordarlas, en un todo de acuerdo a lo consignado en esta providencia, desde luego que respetando los límites de la autonomía privada”; posición que apuntala con detenimiento bajo diversos razonamientos, muy particularmente bajo el fundamento de que “en la fiducia mercantil de garantía, existe un tercero encargado de la realización de los bienes fideicomitidos, para el evento de incumplimiento de las obligaciones garantizadas. Es el fiduciario, que no el acreedor-beneficiario, la persona jurídica que tiene la obligación de enajenar tales bienes, para que con su producto se verifique el pago; que el fiduciario, cuando procede a vender extrajudicialmente los bienes, o a entregarlos a los acreedores en dación en pago, lo hace –y debe hacerlo- con estricta sujeción a las instrucciones dadas por el fideicomitente”.

Nuestra legislación, no solamente se ha cuidado de especificar en detalle las obligaciones del fiduciario, revistiendo el fideicomiso de las solemnidades necesarias para su formación y ataviando al fiduciario de múltiples formalidades y controles de actuación; sino que por demás y a diferencia de otras legislaciones antecedentes, se ha encargado de trazar las diversas aristas de la figura, puntualizando sus características distintivas y varias de sus modalidades más comunes, con lo cual ha quedado despejada el área para el funcionamiento pleno del fideicomiso en el país, especialmente en lo que respecta al segmento del fideicomiso de garantía; cuyos vectores, las autoridades reguladoras, los actores del sistema financiero, la comunidad jurídica y el aparato judicial deberán orientar adecuadamente, a fin de propiciar su correcta implementación, primordialmente en lo que respecta a la supervisión de las operaciones fiduciarias y a la captación jurisprudencial de la figura, de tal forma que se logre mantener la dinámica evolutiva que ha evidenciado en la gran mayoría de los países que han receptado la figura y no se produzcan distorsiones que puedan menoscabar las propiedades de este instrumento legal.

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